Na análise de Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial e sócio-fundador da Daniel Gerber Advocacia Corporativa, boa parte dos crimes que hoje alcançam empresas e executivos não está no Código Penal, mas em leis especiais sobre sistema financeiro, meio ambiente, ordem tributária, mercado de capitais e relações de consumo. Esse crescimento não aconteceu por acaso. Ele foi descrito, explicado e criticado por autores da sociologia e do direito penal que ajudam a entender por que a atividade empresarial passou a conviver tão de perto com o risco criminal. Conheça, a seguir, as ideias centrais dessa discussão e o que elas revelam sobre o cenário atual.
A sociedade que fabrica os próprios riscos
O sociólogo alemão Ulrich Beck cunhou a expressão “sociedade de risco” para descrever uma mudança na modernidade. Os grandes perigos contemporâneos, como acidentes industriais, contaminações, colapsos financeiros e falhas tecnológicas, deixaram de ser naturais e passaram a ser produzidos pela própria atividade humana, muitas vezes de forma invisível e com efeitos que ultrapassam fronteiras.
Essa percepção gerou uma demanda social por controle e segurança. Se o risco nasce de decisões tomadas em empresas, laboratórios e mercados, cresce a pressão para que essas decisões sejam vigiadas e, em último caso, punidas. É nesse ambiente que, de acordo com Daniel Gerber, o direito penal passa a ser chamado para tarefas que, antes, cabiam a outros ramos do direito.
O direito penal de duas velocidades
O penalista espanhol Jesús-María Silva Sánchez analisou esse fenômeno na obra “A expansão do direito penal”. Ele constatou que novos crimes surgiam em ritmo acelerado, muitas vezes com garantias processuais flexibilizadas, e propôs uma distinção: um direito penal de primeira velocidade, com pena de prisão e todas as garantias clássicas, e outro de segunda velocidade, com garantias mais flexíveis, mas sem prisão.
Daniel Gerber identifica nessa proposta um diagnóstico útil para o direito brasileiro. Na prática, a legislação nacional frequentemente combina o pior dos dois modelos: tipos penais abertos e procedimentos expansivos, típicos da segunda velocidade, acompanhados de penas privativas de liberdade, próprias da primeira. É nesse desequilíbrio que se concentram muitos dos problemas do direito penal empresarial.
O avanço dos crimes de perigo abstrato
Uma das marcas dessa expansão é a multiplicação dos crimes de perigo abstrato. Neles, a lei pune a conduta considerada perigosa antes que qualquer dano aconteça e, muitas vezes, sem exigir que se demonstre um perigo concreto no caso analisado. A gestão temerária de instituição financeira e diversos crimes ambientais seguem essa lógica.
Somam-se a isso os bens jurídicos coletivos, como a ordem econômica, a confiança no sistema financeiro e o equilíbrio ambiental, e as normas penais em branco, que dependem de regulamentos administrativos para definir o que é proibido. O resultado é um campo em que a fronteira entre irregularidade administrativa e crime se torna estreita e, por vezes, difícil de enxergar para quem administra uma empresa.
A crítica ao direito penal simbólico
O jurista alemão Winfried Hassemer chamou atenção para o risco de um direito penal simbólico, que cria crimes mais para transmitir à sociedade a impressão de que o Estado está agindo do que para proteger efetivamente algum bem. Como alternativa, sugeriu um “direito de intervenção”, situado entre o direito penal e o administrativo, com sanções menos graves e procedimentos mais ágeis.
Na leitura de Daniel Gerber, a proposta segue atual porque recoloca a pergunta essencial: qual instrumento é adequado para cada problema. Multas, interdições e acordos administrativos podem ser mais eficazes contra falhas de gestão do que um processo criminal longo, cujo efeito real sobre a prevenção de novos danos é limitado.
O que essas ideias explicam no dia a dia das empresas?
Compreender essa trajetória ajuda a interpretar situações concretas. A investigação que nasce de uma autuação ambiental, a denúncia baseada em descumprimento de norma do Banco Central ou a acusação construída a partir de um relatório fiscal são expressões práticas da expansão descrita por esses autores.
Para gestores, a consequência é a necessidade de tratar o risco penal como parte da governança, e não como evento excepcional. Daniel Gerber destaca que, para a defesa, essas obras oferecem argumentos sólidos para questionar acusações que transformam infrações administrativas em crimes sem demonstrar lesão ou perigo real ao bem jurídico protegido.
